Intervención ciudadana de Profesores de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana sobre el Plebiscito para la paz

Chía, 16 de marzo de 2016

Señores:

MAGISTRADOS SALA PLENA

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA

SECRETARIA GENERAL

Palacio de Justicia Calle 12 No. 7-65 Piso 2

Ciudad

REF: INTERVENCIÓN CIUDADANA EXPEDIENTE PE-045. REVISION AUTOMATICA DEL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA NUMERO 94 DE 2015 SENADO - 156 DE 2015 CÁMARA, “POR MEDIO DE LA CUAL SE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACION DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA”

Respetados Señores Magistrados, 

En atención a la amable invitación extendida a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de Universidad de La Sabana recibida en la Decanatura el 7 de noviembre de este año, nos permitimos intervenir a título personal dentro del asunto de referencia en algunos aspectos concretos que, a nuestro juicio, merecen una especial atención dentro del proceso de constitucionalidad que se ventila ante la Corte.

Para efectos de expresar nuestra opinión sobre el análisis del Proyecto de Ley Estatutaria referido (en adelante PLE), este documento estará dividido de la siguiente forma: (1) en primer lugar, se realizarán algunas consideraciones generales que, a nuestro juicio, deberán guiar el análisis de constitucionalidad que emprenda esa H. Corporación; (2) posteriormente, y a la luz de dichas reflexiones, se abordarán algunas cuestiones específicas del PLE bajo examen; y (3) finalmente se formulará la solicitud concreta de constitucionalidad en relación con el mencionado PLE.

I.- CONSIDERACIONES GENERALES DEL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA

De manera preliminar, consideramos que antes de analizar cada uno de los artículos que componen el PLE sub examine, es necesario resolver tres problemas jurídicos generales que tienen una gran incidencia sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la integridad del mismo. El primero de ellos tiene que ver con la creación de tipologías especiales para la refrendación de Acuerdos de Paz a la luz del derecho internacional y del derecho comparado. El segundo interrogante se refiere a la proporcionalidad de las medidas excepcionales dirigidas a implementar y refrendar acuerdos de paz. Por último, se examinará si es posible o no que una mayoría ciudadana pueda pronunciarse sobre un posible acuerdo sobre el fin del conflicto y, con esto, indirectamente, sobre algunos contenidos del derecho a la paz. A continuación se responde cada uno de esos cuestionamientos por separado.    

1.1.- Derecho Internacional y experiencias comparadas: La creación de tipologías especiales para la refrendación de Acuerdos de Paz

En este acápite desarrollaremos algunos elementos que le permitirán concluir a la Corte que (i) la inexistencia de obligaciones internacionales en materia de refrendación de acuerdos de paz permite un amplio margen de apreciación de los Estados para diseñar mecanismos de refrendación, y (ii) las experiencias comparadas de refrendación de acuerdos de paz han exigido la creación de mecanismos especiales y particulares. Por tanto, el desarrollo de una tipología especial de plebiscito en el proyecto de ley bajo estudio, resulta compatible con el derecho internacional y además resulta acorde con las experiencias del derecho comparado, lo cual, desde nuestra perspectiva, refuerza el alegato de que la norma es exequible.

La inexistencia de obligaciones internacionales en materia de refrendación de acuerdos de paz permite un amplio margen de apreciación de los Estados para diseñar mecanismos de refrendación.

No existen obligaciones internacionales que le exijan a los Estados refrendar el Acuerdo Final que eventualmente se firme en el marco del proceso de paz. De hecho, 22 países contaron con el acompañamiento de la Organización de Naciones Unidas, tanto en las negociaciones como en la implementación de acuerdos de paz, y no ha existido un llamado por parte de la Organización a los Estados de convocar al Pueblo, directa o indirectamente, para aprobar lo acordado.  

En la medida en que no existen compromisos internacionales que vinculen al país en este aspecto, Colombia cuenta con un amplio margen de apreciación para regular la materia. En ese sentido, tal como lo reconoció la Corte Constitucional, en la sentencia C-577 de 2014, el Estado tiene la facultad de adaptar su ordenamiento a “las específicas necesidades que pueden surgir en los procesos que en pos de un objetivo como la paz, requieran la adopción de marcos de justicia transicional (…)” .

Como ya lo hemos desarrollado en otros textos:

“(…) se puede afirmar que la figura del margen nacional de apreciación es una especie de deferencia de los tribunales internacionales con los gobiernos locales, en procura de armonizar las funciones que a ambos competen, partiendo de la base de que los referentes internacionales no imponen necesariamente soluciones uniformes. Esto implica —en favor de las autoridades internas—, que los órganos internacionales les deben un amplio respeto a su capacidad de discreción, a su libertad para actuar en lo que les es propio: la creación y ejecución de sus leyes  (…)

(…)

[L]os posibles usos del margen nacional de apreciación resultan especialmente pertinentes en el contexto de la justicia transicional, en el cual las muy diversas circunstancias históricas, políticas y sociales de cada conflicto exigen propuestas de solución particulares. Por lo tanto, consideramos que la Corte Constitucional ha acertado al introducir el concepto de margen de apreciación en el análisis del marco de justicia transicional y su articulación con las obligaciones internacionales del Estado  (…).

De hecho, aunque la Corte Constitucional no se refirió al margen de apreciación en la sentencia C-579 de 2013 por medio de la cual se declaró la exequibilidad del Artículo Transitorio 66, en nuestra opinión este concepto aplica para toda la estrategia integral de justicia transicional (…)” .

Así, la doctrina de margen de apreciación es perfectamente aplicable al diseño del mecanismo de refrendación de los acuerdos de paz. Incluso, sería posible afirmar que este margen de apreciación permite que los Estados decidan si refrendarán o no los acuerdos. En el caso de Colombia, existe ya un compromiso político de refrendar el Acuerdo, el cual está también consignado como tal en el Acuerdo General para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera , por lo cual más que del derecho internacional, el deber de refrendar ha sido establecido domésticamente. Sin embargo, como se mencionó, existe un amplio margen de discrecionalidad en el diseño del mecanismo por el cual esta refrendación se materializará.

Las experiencias comparadas de refrendación de acuerdos de paz han exigido la creación de mecanismos especiales y particulares

Las experiencias internacionales demuestran que, en efecto, los países han optado por fórmulas muy diversas para refrendar los acuerdos de paz. De 34 acuerdos de paz , realizados desde 1989 hasta 2012, once países implementaron un mecanismo de refrendación, así: Guatemala, Nepal, Burundí, Líbano, Macedonia, Mozambique, Papua Nueva Guinea, Filipinas, Sudáfrica, Sudán e Irlanda del Norte. De estos once países, seis (Sudán, Papúa Nueva Guinea, Mozambique, Macedonia, Líbano y Burundí) refrendaron los acuerdos por medio de la asamblea legislativa; dos (Nepal y Sudáfrica) conformaron una Asamblea Constituyente; uno realizó un plebiscito (Filipinas); uno convocó a un referendo (Irlanda del Norte) y uno a una consulta popular (Guatemala). 

Aunque se puede afirmar que las Asambleas Legislativas y las Asambleas Constituyentes son mecanismos de refrendación de lo acordado, lo cierto es que no son mecanismos de consulta directa al pueblo. Por ello, no profundizaremos en estas experiencias en nuestra intervención. Haremos en cambio una breve referencia a las muy pocas experiencias comparadas de consulta directa al pueblo. Lo que tienen en común los mecanismos de participación directa para refrendar los acuerdos de paz, es que los países tuvieron que realizar modificaciones a la regulación existente de los mecanismos, para responder a las particularidades propias del posconflicto y la implementación de los acuerdos.  

Guatemala  y Filipinas  convocaron una consulta popular y un plebiscito. Sin embargo, se debe aclarar que estos países no aplicaron los mecanismos de participación para refrendar la totalidad de los acuerdos, sino para refrendar puntos concretos referidos a reformas constitucionales  y de la organización gubernamental . 

En el caso de Irlanda del Norte, al igual que ocurre en el actual proceso en Colombia, desde el comienzo de las conversaciones se estableció que los acuerdos serían sometidos a la aprobación del pueblo . Por ello, el Acuerdo final de paz (Good Friday Agreement) reconoció que los cambios acordados debían ser sometidos a la aprobación del pueblo. Esta refrendación se hizo efectiva mediante referendo el 22 de mayo de 1998 . Para convocar el referendo se realizaron modificaciones a las normas electorales que regían hasta el momento , ya que no existía un mecanismo de participación adecuado para refrendar los acuerdos de paz. De hecho, no se encontraba aún regulado de forma específica el referendo . 

En suma, estas experiencias muestran que en la práctica se verifica un amplio margen de apreciación de los Estados, que se ha traducido en diversas fórmulas para la refrendación de todos o algunos puntos de los acuerdos de paz, y que son muy pocos los países que han decidido consultar directamente al pueblo antes de implementar lo que ha sido acordado. Esto muestra que la decisión de consultar al pueblo es de naturaleza netamente política y diseñada para un contexto en particular. Por tanto, el diseño del mecanismo de consulta debe estar necesariamente permeado por las particularidades de los países y por la naturaleza de los acuerdos y de su contenido.

Por ello, compartimos la reciente posición de la Corte Constitucional, al apoyar la posibilidad de crear reglas especiales o tipologías especiales de mecanismos de participación directa para la refrendación de los acuerdos de paz. En lo pertinente, en la sentencia C-784/14 la Corte afirmó que:

“65. Este Proyecto de Ley se inscribe en un marco institucional más amplio, pensado para ofrecer instrumentos que faciliten la terminación del conflicto armado y el tránsito hacia la convivencia pacífica, dentro del orden constitucional. La iniciativa se toma en el mismo contexto en el cual se adoptó el Acto Legislativo 01 de 2012 ‘Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones’. El fin de estas reformas no es cerrar, restringir o dificultar los cauces institucionales antes previstos para implementar políticas de terminación del conflicto sino, por el contrario, abrir umbrales que en el marco de la Constitución suministren más y mejores opciones para la superación del conflicto armado y el tránsito hacia la paz.

71. En primer lugar debe precisarse que no es extraño o contrario a la Constitución de 1991 que existan regulaciones diferenciadas para dos o más especies de un mismo género de mecanismo de participación popular, según las características relevantes de sus miembros específicos (…)

72. No se opone al orden constitucional que en las leyes estatutarias se siga razonablemente un principio de regulación diferenciada para especies distintas de un mismo mecanismo de participación popular (…)” (Negrillas fuera del texto original).

En el caso del proyecto que hoy se encuentra bajo estudio de la Corte, se justifica plenamente el diseño de una tipología especial de plebiscito que permita la consulta al pueblo, dentro del margen de apreciación que tiene el país para la creación del mecanismo y con las reglas particulares que más se ajusten a las particularidades de este proceso de paz. Por tanto, no solo no resulta inconstitucional la regulación diferenciada del plebiscito para estos efectos, sino que resulta el cauce lógico, para seguir encauzando el proceso dentro de las reglas constitucionales actuales en el marco de una estrategia de justicia transicional que requiere la creación de mecanismos excepcionales. Por lo demás, como se ha mostrado, la creación de reglas especiales ha sido la vía utilizada por los pocos países que han decidido, de buena fe, consultar directamente al pueblo.

1.2.- La proporcionalidad de las medidas excepcionales

En el apartado anterior se sostuvo que no existen obligaciones internacionales en materia de refrendación de acuerdos de paz lo cual permite un amplio margen de apreciación para diseñar mecanismos de refrendación y  que, teniendo en cuenta el acto legislativo 01 de 2012 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Estado colombiano tiene la facultad de adaptar el ordenamiento jurídico a las necesidades específicas del proceso de paz. Además se explicó que de acuerdo con las experiencias comparadas de refrendación de acuerdos de paz es recomendable la creación de mecanismos especiales y particulares para la refrendación. Ahora mostraremos que, (i) a pesar de que la creación de unas reglas espaciales y particulares para la refrendación e implementación de los acuerdos de paz no son per se  inconstitucionales; las medidas particulares y excepcionales deben ser proporcionales y (ii) que la ley estatutaria es constitucional en tanto no desconoce los límites de la excepcionalidad. 

El principio de proporcionalidad 

La doctrina  y la jurisprudencia constitucional han reiterado en innumerables ocasiones que en los casos en que esté justificado limitar principios o institucionales fundamentales para la constitución, estas limitaciones deben ser proporcionadas. Por lo tanto, al reconocerse la justificación de limitar instituciones fundamentales de la Constitución colombiana (vr. gr. las reglas estatutarias para la participación ciudadana), se debe admitir también que tales limitaciones deben ser proporcionales. Es así como la Corte Constitucional ha empleado el test de proporcionalidad para evaluar la constitucionalidad de tratos diferenciados por parte del legislador y para establecer si las diferencias de trato establecidas son o no razonables .

Debe tenerse en cuenta que el principio de proporcionalidad no se circunscribe al análisis de la limitación de los derechos constitucionales. Este principio es empelado por los tribunales para analizar la racionalidad de las limitaciones a principios e instituciones constitucionales. Es así como, por ejemplo, la Corte Constitucional colombiana ha empleado la proporcionalidad para analizar la constitucionalidad de las medidas tomadas en los estados de excepción .

Aun cuando existe una amplia discusión acerca del concepto de proporcionalidad, diferentes autores reconocen que el análisis dela proporcionalidad se compone de tres partes principales: 1) el fin de la medida, 2) la idoneidad de la medida, 3) la necesariedad de la medida .  En cuanto al fin de la medida se debe tener en cuenta que para que la limitación a un principio o institución básica de la constitución pueda ser limitada, la justificación debe ser un principio constitucional que tenga, por  lo menos, la misma importancia. El análisis de la idoneidad de la medida pretende establecer si con ella, en efecto, se logra el fin propuesto. El análisis de la necesidad de la medida implica establecer si existen otras medidas que puedan lograr el mismo fin pero que sean menos gravosas para el principio o institución que se está limitando. Por último, en caso de que el fin sea legítimo  y que la necesariedad de la medida esté demostrada, se debe ponderar en específico si el fin buscado con la medida es de tal importancia que justifica la limitación al principio o institución de que se trate.

En materia de la proporcionalidad en el uso de poderes excepcionales la Corte Constitucional ha manifestado que las medidas que se tomen para conjurar la situación extraordinaria deben implicar el mínimo sacrificio posible del régimen constitucional . Esto quiere decir que toda medida excepcional debe ser proporcional a las circunstancias que la justifica. De esta manera, aunque las circunstancias que motivan la excepcionalidad estén justificada, no lo están de forma necesaria las medidas específicas.  En este orden de ideas, para la constitucionalidad de las medidas excepcionales se debe demostrar que: 

• Existe un fin legítimo. En el caso de las medidas de justicia transicional, el fin de las medidas debe ser el de asegurar una restauración duradera de la Paz. 

• Las medidas son idóneas. Es decir, se debe acreditar que existe una relación causal suficiente entre la medida y el fin que justifica la medida. 

• Las medidas son necesarias. Para ello se debe a) demostrar que las medidas ordinarias no son suficientes para enfrentar la situación, y b) evidenciar que no existen otras medidas excepcionales que resulten menos lesivas para las instituciones constitucionales .

La proporcionalidad en la creación de reglas especiales para la refrendación mediante plebiscito

La creación de reglas especiales para la refrendación de los acuerdos de paz mediante plebiscito se justifica constitucionalmente en el acto legislativo 01 de 2012 que estableció “instrumentos jurídicos de justicia transicional”. Como es sabido, una de las características de justicia transicional es la creación de medidas excepcionales y transitorias para enfrentar y superar graves violaciones de derechos humanos originadas –como es el caso colombiano- en un conflicto armado. Es así como el artículo 66 transitorio (creado por el acto legislativo 01 de 2012) establece que los “instrumentos de justicia transicional serán excepcionales y tendrán como finalidad prevalente facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera”. 

Por otra parte, en las sentencias C-579 de 2013 y C-577 de 2014, la Corte Constitucional avaló la posibilidad de que se adopten las medidas jurídicas necesarias para afrontar las necesidades que surjan “en pos de un objetivo como la paz”. Asimismo, en la sentencia C-579 de 2013, la Corte Constitucional explicó que en el marco de la justicia transicional es posible que se tomen medidas excepcionales siempre que la finalidad de las mismas sean a) la reconciliación, b) el reconocimiento de los derechos de las víctimas y c) el restablecimiento de la confianza en el Estado Social de Derecho y en la democracia. En otras palabras, aun cuando resulta constitucional tomar medidas excepcionales en el marco de la justicia transicional, también lo es que no toda media excepcional es, sin más, constitucional.  

Se debe tener en cuenta que medidas como la de crear leyes estatutarias ad hoc son por regla general inconstitucionales. La posibilidad de autorizar constitucionalmente la ley estatutaria ad hoc se justifica justamente en la excepcionalidad de las medidas asociadas a la justicia transicional. El problema, por tanto, consiste justamente en establecer cuáles deben ser los límites a la excepción a las medidas tomadas en el ámbito de la justicia transicional que nos ocupa.  En este orden de ideas, las medidas excepcionales serán constitucionales siempre que la limitación a un principio o institución sea proporcionada. 

Las medidas excepcionales deben tener por finalidad  la consecución de una paz duradera asegurando a) la reconciliación, b) el reconocimiento de los derechos de las víctimas y c) el restablecimiento de la confianza en el Estado Social de Derecho y en la democracia. 

La finalidad de la medida

La finalidad de la ley estatutaria es crear las reglas necesarias para que la refrendación de los acuerdos se haga democráticamente mediante uno de los mecanismos de participación ciudadana definidos en la constitución. En una palabra, la finalidad de la ley estatutaria es crear una forma de mecanismo de participación ciudadana para refrendar los acuerdos de paz. Debe tenerse en cuenta que la finalidad de la ley no es (ni puede ser) modificar la constitución sino simplemente crear reglas estatutarias para definir la forma como el pueblo participará en una decisión que, a pesar de ser del resorte de las competencias del Gobierno Nacional, tiene una importancia fundamental. 

La idoneidad de la medida 

La ley estatuaria es idónea toda vez que, en efecto, crea un mecanismo de participación ciudadana para refrendar los acuerdos. Como se explicó más atrás, la existencia de reglas de participación ciudadana diferenciadas es apta para  lograr una refrendación de acuerdo a las circunstancias en las que se ha desarrollado el proceso de paz en Colombia.

La necesidad de la medida 

Arriba se señaló que para demostrar la necesidad de la medida se debe probar: a) que las medidas ordinarias no son suficientes para enfrentar la situación, y b) que no existen otras medidas excepcionales que resulten menos lesivas para las instituciones constitucionales. De acuerdo con esto, aun cuando existen otros medios para llevar adelante los acuerdos (de hecho, la refrendación popular no es jurídicamente obligatoria) estos medios alternativos representan una restricción desproporcionada en el derecho de los ciudadanos a participar de las decisiones que los afectan. En el contexto actual, la refrendación popular que regula la ley estatutaria es la vía más idónea para que los ciudadanos ejerzan sus derechos políticos en una materia que, como se pasa a ver, no debe ser considerada como un coto vedado para la expresión democrática. 

1.3.- Algunas consideraciones sobre el derecho a la paz como “coto vedado”

Algunos sectores de la comunidad jurídica han considerado que el presente proyecto de ley estatutaria es inconstitucional dado que, por medio de la aprobación mayoritaria de la ciudadanía, busca definir los contornos de un derecho fundamental (i.e. la paz) . En tal sentido, sostiene tal argumento, los derechos fundamentales no pueden ser sometidos a decisiones plebiscitarias o mayoritarias, dado que estos son “triunfos de las minorías sobre las mayorías”  y, como consecuencia de ello, son “cotos vedados” o asuntos que se encuentran en la esfera de lo indecidible . 

De manera preliminar, y a la luz de dicha aproximación, lo primero que debe decirse es que el propósito de la ley no es provocar la participación popular para que la ciudadanía decida cada uno de los elementos o notas esenciales del derecho a la paz. En efecto, la decisión que se sometería a escrutinio popular (el acuerdo para el fin del conflicto) no implica, en lo absoluto, la determinación de la identidad del derecho a la paz, es decir, esta no es una consulta sobre un proyecto de ley estatutaria sobre dicho derecho, sobre su núcleo esencial, sobre aspectos inherentes a su ejercicio o sobre sus principios reguladores o básicos . Ahora bien, aunque el pronunciamiento popular sobre el acuerdo sí podría tener alguna incidencia el modo de lograr la cristalización del derecho a la paz, debe insistirse que no se trata de la definición de los contornos que dotan de la identidad a dicho derecho fundamental.  

Sin embargo, algunos podrían sostener que el modo elegido para alcanzar la paz con la Guerrilla de las FARC (esto es, un acuerdo para el fin del conflicto), sí tiene alguna incidencia sobre el derecho fundamental y, como consecuencia de esto, no puede ser decidido por la mayoría ciudadana. A pesar de que ya se indicó que no se está delimitando la identidad del derecho, aun aceptando en gracia de discusión que el modo de conseguir la realización del derecho a la paz es un elemento que define exhaustivamente sus contornos esenciales, consideramos que el respetable argumento de Ferrajoli, no es de recibo. La tesis que se va a sostener es la siguiente: declarar inexequible el proyecto de ley analizado con fundamento en que las mayorías no pueden tomar decisiones referidas a los derechos fundamentales, sería tanto como crear una prohibición judicial de consultar al pueblo en asuntos cruciales para su destino común, como la definición de qué debe entenderse o cuál debe ser el contenido de los derechos fundamentales contenidos en su Constitución. Así mismo, se trataría de una actuación judicial antidemocrática porque excluiría, de manera definitiva, al pueblo de cualquier discusión sobre asuntos de justicia básica como los relacionados con el contenido y alcance de los derechos fundamentales. Cabe aclarar que la tesis propuesta, parte de la base de que la consulta al pueblo por medio de un plebiscito es facultativa –no necesaria- por parte del Gobierno (como en este caso), lo cual no quiere decir que dicha participación, una vez convocada, esté prohibida.     

Para demostrar la tesis descrita esta parte del texto, en un primer momento, describirá las tensiones que enfrentan los estados constitucionales contemporáneos a la hora de establecer si debe ser una mayoría la que decida asuntos básicos de justicia como el alcance de los derechos. Posteriormente, y a la luz de esta aproximación general, se expondrán los presupuestos de los que parte la teoría que sostiene que a las mayorías les está vedado pronunciarse sobre cuestiones de justicia como los derechos fundamentales. Finalmente, se explicarán las razones por las cuales dicha perspectiva no puede ser de recibo en este caso, resaltando algunos reparos que han formulado algunos constitucionalistas y filósofos políticos.      

Un punto de partida: el principio de participación v. el principio de defensa de las libertades

En su ya clásico texto “Teoría de la Justicia”, John Rawls ponía de presente que en el corazón de las democracias liberales existe una tensión entre dos principios fundamentales . Por una parte, el principio de protección de las libertades –que diría que existen ciertos elementos valiosos indecidibles por las mayorías- y, por el otro, el principio de participación -según el cual, la ciudadanía tiene la facultad de tomar las decisiones últimas sobre su destino común-. Como bien lo señalaba el autor norteamericano, entre mayor sea el ámbito de protección del primer principio, menor será el campo decisional de la ciudadanía y viceversa . ¿Cómo equilibrar estos principios? Aunque la teoría estándar del derecho constitucional diría que, en cualquier caso de incompatibilidad la participación popular debe ceder frente a la protección de los derechos; esta intervención quisiera tratar de exponer que esa no es la única lectura plausible y que, por lo mismo, la H. Corte Constitucional debe, con el mayor respeto, tratar de ponderarlas y sopesarlas. 

La tesis estándar: la democracia sustancialista

La tesis más conocida en el constitucionalismo contemporáneo señalaría que existe un conjunto de valores sin los cuales el estado constitucional no podría existir. Por ello, las mayorías no estarían habilitadas para decidir sobre estos y, para efectos de mantener una protección eficaz, se han instaurado Tribunales Constitucionales (instituciones contramayoritarias) que sirvan de dique a las decisiones pasionales de las mayorías, lo cual justificaría, a su turno, la posibilidad de que declaren la inconstitucionalidad de normas expedidas con el apoyo de las mayorías. Algunas de las notas esenciales de esta postura son las siguientes :

• Después de la Segunda Guerra Mundial, existe un acuerdo en occidente de según el cual, los derechos fundamentales no pueden ser decididos por las mayorías, para evitar tragedias como la ocurrida durante el Tercer Reich.

• Así mismo, existen ciertas precondiciones o prerrequisitos, sin los cuales la democracia no puede operar. Así por ejemplo, las decisiones mayoritarias no podrían suprimir el derecho al voto o a la libertad de expresión . 

• Estas restricciones serían legítimas, al menos en el caso de las cláusulas de eternidad, en tanto que es el mismo pueblo quien en un momento de serenidad decide autolimitarse eliminando ciertas opciones decisionales en momentos de efervescencia .  

Aunque esta aproximación es muy persuasiva, ha encontrado algunos reparos en la teoría constitucional comparada que bien vale la pena que se tengan en cuenta en el proceso que actualmente se tramita ante la H. Corte Constitucional. 

La democracia popular y la democracia deliberativa

Uno de los autores más influyentes de esta escuela es el iusfilósofo neozelandés, Jeremy Waldron. De acuerdo con este autor, un punto de partida ineludible para formular su teoría, tiene que ver con el hecho de que en las democracias constitucionales contemporáneas existe el principio de pluralismo y esto ocasiona, a su vez, que existan diversas concepciones sobre lo que es justo o diversas teorías de la justicia. Así las cosas, es usual que en los estados constitucionales (como Colombia) existan desacuerdos razonables sobre asuntos de justicia, tales como cuál debe ser el contenido de los derechos fundamentales , o el alcance de ciertas instituciones constitucionales (que son los lugares donde con mayor frecuencia es posible encontrar estos desacuerdos). Así por ejemplo, una persona razonable puede sostener que lo mejor para el Estado colombiano es que se prohíba la reelección presidencial, mientras que para otra persona también razonable, la solución justa puede ser la contraria . Aunque se pueda estar de acuerdo o no con dichas posiciones, lo cierto es que ambas son razonables (i.e. no son absurdas o descabelladas), lo cual quiere decir que tienen la potencialidad de ser aceptadas por una persona racional y, por lo tanto, pueden ser discutidas en la esfera pública. 

Ocurre, sin embargo, que en estos asuntos discutidos de justicia, alguien tiene que decidir, vale decir, aunque la discusión es deseable; los recursos de tiempo son limitados y, por consiguiente, se debe decidir. En efecto, en muchas ocasiones sucede que a pesar de los ejercicios argumentativos y de persuasión que adelanten ambas partes, no es posible que una convenza a la otra y viceversa. En ese contexto, la solución clásica en las democracias, ha sido recurrir, después de una deliberación, a la regla de las mayorías. Ahora bien, como acertadamente señala Waldron, estos desacuerdos razonables se replican en las cortes: algún sector de la H. Corte sostendrá cierta postura razonable, mientras que el otro acogerá una doctrina opuesta pero igualmente plausible. Ante el desacuerdo indisoluble y, después de una deliberación, los señores Magistrados deberán decidir y el mecanismo para saber cuál es la decisión de la Corte, será aquella postura que tenga más votos. En este punto la pregunta que surge es: ¿por qué es más valiosa la mayoría de las Cortes que la del Congreso o las de la misma ciudadanía? 

Ahora bien, algunos podrían sostener que la labor de las Cortes radica en excluir del debate público ciertos valores como los derechos fundamentales, que no pueden ser negociados o sometidos a los vaivenes de la democracia. Sin embargo, esta postura olvida que justamente, dado que los derechos fundamentales tienen una estructura peculiar (tienen una textura abierta y un alto contenido moral), existen desacuerdos profundos sobre su contenido y, por lo mismo, al no existir un contenido definido se hace necesaria la deliberación y votación para definir sus contornos. Pensar lo contrario, esto es, excluir cualquier discusión democrática sobre los derechos, además de falsear el principio de soberanía popular, lleva a ciertos escenarios absurdos como (i) la eliminación implícita de las leyes estatutarias sobre derechos fundamentales que, como bien sabe, son decididas por deliberación y mayorías especiales por el Congreso; y (ii) la creación de cláusulas pétreas vía judicial: el derecho a la paz o cualquier otro derecho fundamental, considerando que no puede ser discutido o definido por las mayorías, no podría ser objeto de ninguna reforma constitucional puesto que, como se sabe, los tres mecanismos de reforma existentes suponen mayorías parlamentarias y/o ciudadanas .         

Ante este argumento, se suele señalar que las mayorías se equivocan (y es cierto) y, por lo mismo, lo más prudente es que una mayoría ilustrada (como el 5-4 que se da en una Corte o la decisión, en este caso, unilateral del Gobierno Nacional), decida. Sin embargo, ese argumento pierde de vista varios puntos esenciales: (i) los ejecutivos y las Cortes también se equivocan (y gravemente, como ocurrió en el caso Gobitis de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos o con las erradas decisiones tomadas por los reguladores económicos en la crisis mundial financiera de 2008) . Si todos actores que pueden intervenir en las decisiones constitucionales se pueden equivocar, ¿por qué permitir que sea un tercero el que decida y, eventualmente, imponga su error sobre toda la ciudadanía?; (ii) parte de una base contraría a la buena fe de acuerdo con la cual las mayorías (identificadas usualmente con turbas enfurecidas) van a cometer abusos ; (iii) incurre en una contradicción consistente en defender radicalmente la libertad decisional de los individuos (llamada en Colombia libre desarrollo de la personalidad), pero a nivel colectivo esa libertad decisional no es tan clara y, por lo mismo, debe ser asumida por un tercero más preparado como una Corte o un Gobierno ilustrado (paternalismo) ; (iv) no tiene en cuenta que la democracia no solo es decisión mayoritaria, sino que implica un proceso deliberativo previo que filtra y depura decisiones arbitrarias  (por ejemplo, gracias a la democracia deliberativa a nadie se le ocurriría someter a debate la posibilidad de reinstaurar la esclavitud o eliminar las precondiciones de la democracia como el voto); (v) soslaya que el texto contenido en la ley, fue producto de una deliberación o acuerdos que costaron mucho trabajo en términos democráticos; y (vi) desconoce que si bien el pueblo libremente puede establecer autorrestricciones (siguiendo la teoría elsteriana), es la misma ciudadanía la que puede decidir qué aspectos excluye de la esfera pública (como en Alemania) y no un tercero que decide imponer y aumentar espacios indecidibles.

En último término, la postura que aboga por la definición judicial de cotos vedados, a pesar de la decisión gubernamental de consultar a la ciudadanía, además de ser profundamente antidemocrática, desarticula el sistema de pesos y contrapesos porque, como bien lo ha sostenido Larry Kramer (uno de los autores más prominentes de la teoría del constitucionalismo popular) confunde judicial review, con judicial supremacy , con lo cual, las cortes pasarían de ser órganos sometidos a la Constitución a sus “amos”, al definir cuáles aspectos pueden ser sometidos a debate y cuáles no, con lo cual, el pueblo, que en teoría es soberano, estaría limitado, por una decisión judicial. 

Estas consideraciones aplicadas al caso concreto implican que en caso de que la H. Corte Constitucional decida declarar la inconstitucionalidad del Proyecto analizado en razón de que las mayorías no pueden pronunciarse sobre estos asuntos, implicaría que la decisión última sobre el contenido de los derechos fundamentales como la paz no puede nunca estar en cabeza de la ciudadanía dado que se trataría de un elemento que hace parte de la esfera de lo indecidible y, por lo mismo, la última palabra la habrá tenido la Corte Constitucional al excluir al pueblo de este proceso decisional. Dicho en pocas palabras, se trataría de la creación de una prohibición judicial (inexistente en la Constitución) de someter ciertos aspectos a plebiscito. A su turno, como ya se expresó, la última palabra sobre estas cuestiones de justicia básica, estarían en cabeza de la H. Corte Constitucional quien, con criterio de última autoridad (sobre el pueblo), tendría la capacidad de decidir (paradójicamente por cuenta de una votación mayoritaria) que el derecho a la paz es un tema no debatible por el pueblo de Colombia, a pesar de la existencia de profundos desacuerdos razonables (i.e. debates) sobre el modo de alcanzar la paz en nuestro país.   

II.- CONSIDERACIONES ESPECÍFICAS SOBRE EL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA 

De acuerdo con lo anterior, consideramos que la H. Corte Constitucional debe declarar la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria. Sin embargo, existen reparos en relación con dos reglas específicas contempladas en el proyecto: el artículo 3 sobre el  “Carácter y consecuencias de la decisión” y el artículo 5 sobre la “Divulgación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”. 

2.1.- La naturaleza jurídica de los plebiscitos y sus  consecuencias jurídicas

El artículo 40 de la Constitución Política establece que “todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político” y que “para hacer efectivo este derecho puede, entre otras figuras,…tomar parte en plebiscitos”. Además, el artículo 103 de la Constitución reconoce que el plebiscito es uno de los mecanismos de participación ciudadana. Sin embargo, la Constitución no define explícitamente el contenido y alcance del plebiscito. 

Por su parte, el artículo 7 de la Ley 134 de 1994 consagra que “El plebiscito es el pronunciamiento del pueblo convocado por el Presidente de la República, mediante el cual apoya o rechaza una determinada decisión del Ejecutivo”. En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha explicado que el plebiscito se refiere simplemente a la posibilidad de que el gobierno nacional convoque al pueblo para que se pronuncie sobre una decisión que sea del resorte de sus competencias (de jefe de estado o de jefe de gobierno de conformidad con el artículo 189 de la Constitución Política). Además, a diferencia del referendo en el que se somete a consideración del pueblo la aprobación de una norma jurídica,  el plebiscito “versa sobre una decisión que no se ha plasmado normativamente en un texto positivo o escrito” .

La H. Corte Constitucional ha establecido que el propósito del plebiscito es someter a la decisión del electorado una decisión del gobierno nacional, es decir una decisión que puede tomar el gobierno de acuerdo con sus competencias legales y constitucionales. Se debe resaltar que, a diferencia de –por ejemplo- la consulta popular, la cual “tiene por objeto el pronunciamiento del pueblo respecto de una pregunta de carácter general y, en esa medida, puede comprender materias que no son del resorte exclusivo del Presidente”,  el plebiscito tiene como objetivo “conocer la opinión de las personas respecto de una determinada actuación del ejecutivo y no adoptar una norma o exigir su adopción en caso de requerirse” . En una palabra,  el plebiscito tiene por propósito avalar una decisión del gobierno nacional “con propósitos fundamentalmente políticos y no normativos” . 

De acuerdo con esto, existen dos elementos fundamentales del plebiscito que resultan centrales para el análisis de la constitucionalidad del artículo 3º de la Ley Estatutaria para el presente caso: 1) las materias sobre las cuales es posible realizar un plebiscito son aquellas que sean competencia del gobierno nacional, es decir aquellas cuestiones que el gobierno nacional puede aprobar de acuerdo con sus competencias legales y constitucionales, 2) el resultado positivo del plebiscito vincula exclusivamente al gobierno nacional para que tome las decisiones que, dentro de sus competencias, sean necesarias para implementarlo.

El artículo 3º de la Ley Estatutaria establece que:  

“La decisión aprobada a través del Plebiscito para la Refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, tendrá un carácter vinculante para efectos del desarrollo constitucional y legal del Acuerdo.

En consecuencia, el Congreso, el Presidente de la República y los demás órganos, instituciones y funcionarios de Estado, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, dictarán las disposiciones que les correspondan para acatar el mandato proveniente del veredicto del pueblo expresado en las urnas”. 

Como se observa, el artículo 3º de la Ley Estatutaria pretende que el resultado del plebiscito vincule al legislador y al constituyente lo cual es evidentemente inconstitucional, según las consideraciones hasta acá vertidas. Ahora bien, debe aclararse que, a pesar de la solicitud de inconstitucionalidad del artículo 3° del PLE, el Gobierno seguiría vinculado a la decisión popular. Esto es así, si se tiene en cuenta que el artículo 4° del PLE señala que lo no previsto se regulará por la Ley 1757 de 2015 y, esta norma a su vez, dispone en su artículo 41, que la decisión tendrá carácter “obligatorio”, en este caso, para el Gobierno Nacional. 

2.2.- Divulgación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera

De acuerdo con el artículo 5º de la ley estatutaria el “Gobierno Nacional publicará y divulgará el contenido íntegro del Acuerdo Final”. Agrega que el “Gobierno nacional garantizará la publicidad y divulgación del acuerdo final”.  En estos términos, la cuestión que surge es, si encargarle al Gobierno Nacional la “publicidad” y la “divulgación” del acuerdo final, vulnera los principios democráticos y de separación de poderes, los cuales resultan fundamentales para una adecuada realización de un eventual plebiscito refrendatorio.

Una de las características centrales del principio de la separación de poderes es que exista una división en la toma de decisiones que afectan o interesan a cada uno de los poderes. En otras palabras, la implementación de este principio requiere que una decisión que es impulsada por la voluntad de uno de los poderes sea complementada por la actividad de otro poder o autoridad (colaboración armónica del poder) o que, en dado caso, sea controlada o sopesada por las funciones de otra autoridad (pesos y contra pesos). 

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, resulta inconsistente con el principio de separación de poderes la posibilidad de que la voluntad política del gobierno nacional representada en la refrendación del acuerdo final sea, además, divulgada y publicada por quien está interesado en su aprobación (i.e. el gobierno nacional). 

Por otra parte, como ya se ha señalado, la democracia como método para la toma de decisiones políticas correctas supone, entre otras cosas, que las propuestas se consulten de forma imparcial  a todos los potencialmente afectados y que las diferentes partes del debate público accedan a él en condiciones de igualdad y libertad, asegurando en el mayor grado posible un equilibrio argumentativo respecto del resultado del proceso . 

Teniendo en cuenta que uno de los principales interesados en la refrendación del acuerdo final es el gobierno (recuérdese que, por la naturaleza del plebiscito, se somete a votación popular una voluntad del gobierno nacional), resulta problemático que el gobierno mismo sea quien dirige e impulsa la divulgación de los acuerdos. 

Para evitar que el artículo 5º devenga inconstitucional, es necesario 1) asegurar que en la divulgación y publicación del contenido final de los acuerdos se garantice la separación de poderes (principalmente mediante la aplicación de los medios de control adecuados) y el principio democrático, materializado en el principio de imparcialidad en la toma de decisiones; y 2) diferenciar claramente entre a) la divulgación y publicación del acuerdo final y b) la campaña a favor o en contra de la refrendación de los acuerdos mediante el plebiscito. La divulgación y publicación debe hacerse de tal manera que los ciudadanos conozcan el contenido de los acuerdos; de tal forma que -a diferencia de la campaña a favor o en contra- es posible exigir que la divulgación y publicación se haga de forma imparcial y neutral.  

En suma, el artículo 5º de la ley estatutaria sería inconstitucional si se entiende que mediante esa norma se le está otorgando poder al gobierno nacional para que dirija, revise y adelante de la publicación y la divulgación del acuerdo final, sin límites a lo que debe entenderse por “divulgación”, en concordancia con los principios democrático y de separación de poderes. Por ello, para garantizar estos principios se debe entender que el artículo 5º de la ley estatuaria establece que: 

a) Es deber del Gobierno Nacional publicar y divulgar el contenido del acuerdo final. 

b) El deber del Gobierno Nacional no implica una prohibición para que otros actores publiquen y divulguen el contenido del acuerdo final. 

c) Se debe garantizar la neutralidad e imparcialidad, de tal forma que en los medios de divulgación y publicación no se empleen para hacer campaña a favor del acuerdo final. 

d) Para asegurar la separación de poderes y que el Gobierno Nacional publique y divulgue neutralmente el acuerdo final, la organización electoral y los órganos de control  deberán investigar y sancionar, dentro del ámbito de sus competencias, las violaciones a la separación de poderes, a la reglas democráticas en general y a la neutralidad de la publicación y divulgación en particular. 

III.- CONCLUSIONES

De conformidad con los planteamientos expuestos, se le solicita respetuosamente a la H. Corte Constitucional que: 

a) Declare la EXEQUIBILIDAD general del Proyecto de Ley Estatutaria número 94 de 2015 Senado - 156 de 2015 Cámara, “por medio de la cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”. 

b) Declare la INEXEQUIBILIDAD del artículo 3º del Proyecto de Ley Estatutaria número 94 de 2015 Senado - 156 de 2015 Cámara, “por medio de la cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”.

c) Declare la EXEQUIBILIDAD del artículo 5º del Proyecto de Ley Estatutaria número 94 de 2015 Senado - 156 de 2015 Cámara, “por medio de la cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”; bajo el entendido que se  debe garantizar la separación de poderes y el principio democrático de tal forma que a) los medios de divulgación y publicación se empleen de forma neutral y no se utilicen para hacer campaña a favor del acuerdo final y b) la organización electoral y los órganos de control deberán investigar y sancionar, dentro del ámbito de sus competencias, las violaciones a la neutralidad e imparcialidad en la publicación y divulgación del acuerdo final.

De los señores Magistrados, 

Juana Inés Acosta López

Directora del Programa de Derecho

Universidad de La Sabana

Iván Garzón Vallejo

Director del Programa de Ciencias Políticas

Universidad de La Sabana

Fabio Enrique Pulido Ortiz

Director de la Maestría en Derecho Constitucional

Universidad de La Sabana

Vicente F. Benítez R. 

Profesor de Derecho Constitucional

Universidad de La Sabana

Cristian Felipe Rojas 

Profesor de Ciencias Políticas

Universidad de La Sabana

Cindy Vanessa Espitia Murcia

Estudiante de Derecho 

Universidad de La Sabana